Ein Mediengestalter hatte für seinen Shop Produktfotos, unter anderen von Monitoren angefertigt. Ein privater Verkäufer hatte vier der Monitorfotos für ein Angebot bei eBay verwendet. Der Mediengestalter ließ den Verkäufer über seine Anwälte zunächst ohne Reaktion abmahnen und auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen. Daraufhin klagte der Mediengestalter beim LG Braunschweig auf Unterlassung, Schadensersatz und Freistellung von den Abmahnkosten. Für vier Bilder wurden nach der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) eine fiktive Lizenzgebühr von 150 € pro Foto sowie mangels Urhebernennung einen Verletzerzuschlag von 100 % pro Foto, insgesamt also 1.200 € geltend gemacht. Die anwaltlichen Kosten für das Abmahnschreiben wurden nach einem Streitwert in Höhe von 11.200,00 € (10.000,00 € für die Unterlassung und 1.200,00 € für den Schadensersatz) in Höhe von 603,80 € berechnet und Freistellung verlangt.
Der verklagte eBay-Verkäufer hatte nach Klageerhebung die verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und den Schadensersatzanspruch in Höhe von 400 € sowie den Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 100 € anerkannt, so dass insoweit für erledigt erklärt werden konnte. Das Landgericht stellte zunächst die Erledigung des Unterlassungsanspruchs fest, stellte fest, dass Anwaltskosten von mehr als 100 € nicht verlangt werden können, gab der Schadensersatzklage in Höhe von 500,00 € (ohne Verletzerzuschlag) statt, und wies im Übrigen die Klage ab.
Die Berufung des Mediengestalters zum OLG Braunschweig, der nach wie vor vollen Schadenersatz und Ersatz der vollständigen Anwaltskosten verlangte, blieb ohne Erfolg
Leitsätze des Gerichts:
1. Wird ein Produktfoto (hier von einem Monitor), für das kein urheberrechtlicher Motivschutz sondern nur ein Schutz nach § 72 Abs. 1 UrhG besteht, bei einem privaten eBay-Verkauf ohne Einverständnis des Fotografen verwendet, ist für die Schätzung der Schadenshöhe im Wege der Lizenzanalogie vorrangig auf eine repräsentative Vertragspraxis des Fotografen bei der Vermarktung seiner Fotos abzustellen.
2. Lässt sich eine repräsentative Verwertungspraxis des Fotografen zur Überlassun von Produktfotos zum Zwecke eines privaten eBay-Verkaufs nicht feststellen, kann zur Bemessung der angemessenen Lizenzhöhe nicht auf die MFM-Honorarempfehlungen zurückgegriffen werden, weil diese eine solche Art der Fotonutzung nicht abbilden.
3. Sind keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife zur Überlassung von Produktfotos zum Zwecke eines privaten eBay-Verkaufs ersichtlich, ist zu klären, auf welchem legalen Markt Nutzungsrechte an solchen Fotos erhältlich sind und unter Berücksichtigung des dortigen Preisgefüges bezogen auf den konkreten Einzelfall bei Beachtung der Marktgegebenheiten gemäß § 287 ZPO zu schätzen, was vernünftige Vertragspartner in einem solchen Fall als Lizenz vereinbart hätten.
4. Bei einem privaten eBay-Verkauf begrenzt der zu erzielende Verkaufspreis für die jeweilige Sache die angemessene Lizenzhöhe, wobei die Parteien bei der Bildung der Lizenzhöhe vernünftigerweise berücksichtigen, dass ein Privatverkäufer den Restwert der zu verkaufenden Sache für sich realisieren will, über keine Verkaufsgewinnspanne zur Finanzierung von Absatzkosten verfügt und nicht auf professionelle Fotos für den Verkauf eines Einzelstücks zwingend angewiesen ist, weshalb realistischerweise nur moderate Lizenzbeträge vereinbart werden.
5. Eine unterbliebene Urhebernennung führt bei der ungenehmigten Fotonutzung für einen privaten eBay-Verkauf nicht zu einem prozentualen Aufschlag, weil eine entsprechende Vergütungspraxis gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG nicht besteht und ein solcher Aufschlag auch nicht gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG bei einer derart geringfügigen Verletzung, die ein einmaliger privater eBay-Verkauf darstellt, der Billigkeit entspräche.
6. Sofern der Fotograf selbst in der Lage ist, den urheberrechtlichen Verstoß einer ungenehmigten Fotonutzung zu erkennen, eine vorgerichtliche Abmahnung des Verletzers vorzunehmen und letzteres in zurückliegender Zeit in anderen gleichgelagerten Fällen auch schon getan hat, sind die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchführung des vorgerichtlichen Abmahnverfahrens nicht notwendig und damit nicht erstattungsfähig i.S. des § 97a Abs. 1 S. 2 UrhG. Die Kenntnis hierzu kann der Fotograf auch dadurch erlangen, dass er zuvor in gleichgelagerten anderen Verfahren anwaltliche Hilfe zur Durchführung der Abmahnung in Anspruch genommen hatte und sich ihm aufgrund der Gleichartigkeit der Verletzungen und der dagegen gerichteten außergerichtlichen Vorgehensweise ohne Weiteres erschließt, wie er zukünftig selbst Verletzungen erkennen und Abmahnungen durchführen kann.
Aus den Gründen:
Die zulässigen Berufungen bleiben in der Sache ohne Erfolg. Dem Kläger steht über den bereits ausgeurteilten Umfang hinaus kein weitergehender Freistellungsanspruch von Abmahnkosten (dazu unter Ziffer 1.) und Schadensersatzanspruch (dazu unter Ziffer 2.) gegenüber dem Beklagten zu.
1. Die Voraussetzungen für einen Freistellungsanspruch nach § 97 a Abs. 1 S.2 UrhG, der einen Betrag von 100,00 € übersteigt, liegen nicht vor.
a) § 97 a Abs. 2 UrhG beschränkt vorliegend den Aufwendungsersatzanspruch auf 100,00 €. Diese Anspruchsbeschränkung greift ein, wenn kumulativ (vgl. Wandtke, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97a, Rn. 34) folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss sich (1) um die erstmalige Abmahnung in (2) einem einfach gelagerten Fall mit (3) einer nur unerheblichen Rechtsverletzung handeln, der (4) außerhalb des geschäftlichen Verkehrs stattfand. Diese Voraussetzungen sind gegeben:
(1) Es liegt unstreitig eine erstmalige Abmahnung vor.
(2) Der Fall ist auch einfach gelagert. Den gesetzgeberischen Vorgaben zufolge ist nämlich von einem einfach gelagerten Fall auszugehen, wenn er nach Art und Umfang ohne größeren Arbeitsaufwand zu bearbeiten ist, also zur Routine gehört (vgl. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 a UrhG, Rn. 32; BT Drucksache 16/5048, S.49). Abzustellen ist dabei auf die Sicht eines Durchschnittsanwalts, nicht auf die eines Urheberrechtsspezialisten, da die Auswahl eines Anwalts nicht zu Lasten des Verletzten gehen darf. Als Beispiel für einen einfach gelagerten Fall gilt die „Verwendung eines Lichtbildes in einem privaten Angebot einer Internetversteigerung ohne vorherigen Rechtserwerb“. Einfach gelagerte Fälle liegen also vor, wenn keinerlei Zweifel an einer Begründetheit der Abmahnung bestehen (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 a UrhG, Rn. 32). Sofern nicht ganz klar ist, ob eine Schutzfähigkeit vorliegt oder wer Anspruchsgegner ist, können hingegen solche Zweifel bestehen.
Vorliegend handelte es sich bei den streitgegenständlichen Bildern um schutzfähige Werke i.S.d. UrhG und – wie das Landgericht zutreffend ausführt – die Rechtsverletzung konnte ohne weiteres festgestellt werden. Der Kläger hat selbst dargelegt, dass er mit Hilfe des Softwareprogramms „garage buy“ die Verletzung unproblematisch habe feststellen können. Der Beklagte konnte zudem über seine eBay-Zugangsdaten ohne Schwierigkeiten als Verletzer ermittelt werden. Soweit er nicht unverzüglich die Unterlassungserklärung abgegeben, sondern der Berechtigung des Klägers zur Abmahnung widersprochen hat, führt dieser Widerspruch nicht dazu, dass der Fall nicht mehr einfach gelagert ist. Der Beklagte hat zwar die Abgabe einer Unterlassungserklärung gänzlich abgelehnt, dies aber lediglich mit der Begründung, es handele sich um Originalfotos der Herstellerfirma „A.“. Er ging also irrtümlich davon aus, dass der Kläger die Fotos nicht selbst erstellt habe und deshalb nicht Anspruchsinhaber sei. Dieser Irrtum war für den Kläger aufgrund dieser Mitteilung auch sofort erkennbar sowie leicht aufzuklären, was einen einfach gelagerten Fall kennzeichnet.
(3) Die vom Beklagten verursachte Rechtsverletzung ist auch unerheblich. Die Einstufung der Rechtsverletzung als unerheblich erfordert ein geringes Ausmaß der Verletzung in qualitativer und quantitativer Hinsicht (BT Drucksache 16/5048, S.49). Sie ist geboten, wenn sich – so wie hier – die Verletzung nach Art und Ausmaß auf einen geringfügigen Eingriff in die Rechte des Abmahnenden beschränkt und deren Folgen durch die schlichte Unterlassung beseitigt werden kann (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 a Rn. 36).
Der Beklagte hat zwar insgesamt vier Fotos verwendet, jedoch nur für ein einziges Produktangebot. Die vier Aufnahmen bilden dasselbe Produkt lediglich aus verschiedenen Blickwinkeln ab, so dass die Benutzung im Ergebnis einer einzigen Verwendung nahe kommt. Zudem hat der Beklagte, nachdem für ihn die Urheberschaft des Klägers nachgewiesen war, umgehend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben und die Fotos gelöscht. Die Ansicht des Klägers, dass vor dem Hintergrund der Gesetzesmaterialien nur die Verwendung eines einzigen Lichtbildes die Einstufung der Rechtsverletzung als unerheblich erlaube, übersieht, dass der Rechtsausschuss diese sowie zwei weitere Konstellationen nur beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt hat. Dies macht die Formulierung „insbesondere“ in den Gesetzesmaterialien deutlich (vgl. BT Drucksache 16/8783, S.50). Erforderlich ist danach vielmehr eine wertende Betrachtung des Einzelfalles, der sich bei einer entsprechenden Einordnung qualitativ nicht wesentlich von den dort aufgeführten Beispielen unterscheiden darf.
(4) Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97a UrhG, Rn 43) hat auch dargetan, dass die Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs, d.h. im privaten Bereich, stattgefunden hat.
Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, § 14 MarkenG, Rn. 24). Der Begriff ist weit zu verstehen und soll sich mit dem Tatbestandsmerkmal der §§ 14 Abs.2, 15 Abs. 2 MarkenG decken (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 a, Rn. 37; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 a, Rn. 35). Für die Feststellung eines Verkaufs im geschäftlichen Verkehr können deshalb u.a. folgende Indizien herangezogen werden (siehe auch BGH MDR 2009, 993 – Ohrclips): wiederholte Angebote gleichartiger Waren, insbesondere von Neuwaren; die zum Verkauf angebotenen Waren wurden kurz zuvor selbst bei eBay erworben; der eBay-Verkäufer ist auch sonst gewerblich tätig oder verkauft Waren für Dritte; hohe Anzahl von Feedbacks, hohe Anzahl von Angeboten innerhalb eines kurzen Zeitraums sowie Angebot von neuwertigen Markenartikeln.
Demzufolge hat der Beklagte nicht gewerblich gehandelt, sondern den A.-Monitor privat zum Verkauf angeboten. Zwar hat er dem unstreitigen Vorbringen der Parteien zufolge für bisherige Verkäufe bei eBay bereits 86 Bewertungen erhalten, jedoch kann aus der Anzahl der Bewertungen allein nicht auf gewerbliches Handeln geschlossen werden. Der Bundesgerichtshof (WRP 2008, 1104 ff. – Internet-Versteigerung III) hat lediglich ausgeführt, dass eine Vielzahl von Käuferreaktionen, insbesondere mehr als 25 Feedbacks, ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegen könne. Hieraus ergibt sich aber nur, dass die Anzahl der Feedbacks ein Indiz für ein geschäftliches Handeln sein kann. Eine hohe Anzahl von Verkäufen ist aber kein zwingendes Indiz, weil es hierfür auch andere Gründe geben kann (z.B. Haushaltsauflösung, Abverkauf einer Erbschaft etc.), die ein privates Handeln belegen.
Gegen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr des Beklagten spricht vorliegend, dass den Bewertungen des Beklagten zwar viele Verkäufe technischer Geräte zugrunde liegen, es sich aber nicht um gleichartige Waren, sondern um Einzelstücke handelte. Zum Teil wurde auch viel Zubehör angeboten. Zudem gibt es keine besonders hohe Anzahl von Angeboten innerhalb eines kurzen Zeitraums, was bei gewerblichem Handeln naheliegt. Auf die einzelnen Jahre verteilt finden sich folgende Bewertungen: 2004 16 Bew., 2005 10 Bew., 2006 1Bew., 2007 39 Bew., 2008 9 Bew., 2009 3 Bew. und 2010 8 Bew.. Hinzu kommt, dass der Beklagte überzeugend dargelegt hat, warum es aufgrund von Veränderungen seiner beruflichen Tätigkeit jeweils zu den einzelnen Verkäufen gekommen sei. Danach besteht kein Zweifel, dass die Verkäufe – so wie auch hier der Verkauf eines einzelnen Monitors – privaten Charakter haben.
b) Letztlich kann aber dahinstehen, ob § 97a Abs. 2 UrhG eingreift, weil dem Kläger seinem ergänzenden Vorbringen in der Berufungsinstanz zufolge schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Freistellung von den für die Abfassung des Abmahnschreibens angefallenen Rechtsanwaltskosten zusteht. Zu erstatten sind nach § 97a Abs.1 S. 2 UrhG nur die erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung, weshalb hierfür verauslagte Anwaltskosten auch nur zu erstatten sind, wenn die Einschaltung des Rechtsanwaltes erforderlich war (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 a UrhG, Rn. 25). Genau dieses war vorliegend aber nicht notwendig, weil der Kläger die Abmahnung ohne weiteres auch ohne anwaltliche Hilfe hätte vornehmen können.
Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 08.11.1994 – VI ZR 3/94 zitiert bei Juris) hat die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts bei einfach gelagerten Schadensfällen verneint und dazu ausgeführt: „Ist in einem einfach gelagerten Schadensfall – es ging dort um die Beschädigung von Autobahneinrichtungen durch Kraftfahrzeuge – die Haftung nach Grund und Höhe derart klar, daß aus der Sicht des Geschädigten kein Anlaß zu Zweifeln an der Ersatzpflicht des Schädigers besteht, so ist für die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Schädiger bzw seiner Versicherung die Einschaltung eines Rechtsanwalts nur dann erforderlich, wenn der Geschädigte selbst hierzu aus besonderen Gründen wie etwa Mangel an geschäftlicher Gewandtheit nicht in der Lage ist.“ Anknüpfend an diese Rechtsprechung hat der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 06.05.2004 – I ZR 2/03 zitiert bei Juris Rdnr. 9-11 – Selbstauftrag) in Wettbewerbssachen die Anforderungen für die Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung von Wettbewerbsverstößen dahingehend konkretisiert, dass dessen Einschaltung nicht geboten ist, wenn der Wettbewerbsverstoß unschwer zu erkennen ist und der Verletzte selbst über die Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt, was z.B. dann gegeben ist, wenn ein Unternehmen über eine Rechtsabteilung verfügt.
Da es sich bei dem Kläger um einen juristischen Laien handelt und auch nicht ersichtlich ist, dass er in seinem Betrieb über eine Rechtsabteilung verfügt, wäre die Einschaltung eines Rechtsanwaltes grds. erforderlich. Vorliegend hat der Kläger aber selbst mitgeteilt, dass er in den Jahren zuvor gleichgelagerte Urheberrechtsverstöße selbst mittels Abmahnschreiben verfolgt habe. Er habe von dieser Praxis allein deshalb Abstand genommen, weil diese nicht so erfolgreich gewesen sei. Damit steht aber fest, dass der Kläger selbst in der Lage war, den hier erfolgten Rechtsverstoß des Beklagten zu erkennen und auch mittels einer Abmahnung außergerichtlich zu verfolgen. Er konnte, so hat er dargelegt, sowohl die Rechtsverletzung selbst feststellen als auch, wie seine alleinige frühere Abmahntätigkeit belegt, die Verletzerdaten bei eBay in Erfahrung bringen sowie ein Abmahnschreiben formulieren. Dass sich die so von ihm Abgemahnten in zurückliegender Zeit regelmäßig dazu entschlossen haben, die geforderte Unterlassungserklärung nicht abzugeben, ist für die Frage, ob eine Partei selbst ihre Rechte ohne anwaltliche Hilfe wahrnehmen kann, unerheblich. Schließlich war die Abmahnung danach rechtmäßig durchgeführt und der Kläger konnte sodann gegen Verletzer, die die Unterlassungserklärung nicht abgegeben haben, ohne das Kostenrisiko aus § 93 ZPO gerichtlich vorgehen und zur Anspruchsdurchsetzung dann auch einen Rechtsanwalt einschalten.
Hinzu kommt, dass der Kläger seinen Angaben zu Folge bereits mehrere Fälle von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten hat verfolgen lassen. Auch in diesem Zusammenhang hat er zwangsläufig das Wissen erlangt, dass die Verwendung seiner Fotos durch Dritte bei eBay eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Die Feststellung eines Urheberrechtsverstoßes durch den Beklagten war demnach für den Kläger auch deshalb ohne weiteres möglich, weil sich dieser durch einen schlichten Vergleich der Fotos erschließt. Auch wusste der Kläger aus den anderen Verfahren, dass eine Abmahnung erforderlich ist und wie man sie verfasst. Im Prinzip hätte er anhand der Unterlagen aus diesen vorangegangenen gleichgelagerten Verfahren selbst ein Abmahnschreiben verfassen können. Wie die Unterlassungserklärung auszusehen hat, war ihm ebenfalls aus den vorangegangenen Verfahren bekannt.
2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 97 Abs. 2 S. 3; 72 Abs. 1; 15 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 16 (Vervielfältigung) und § 15 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 19a (öffentliche Zugänglichmachung) UrhG zu, der den bereits zugesprochenen Betrag von 500,00 € übersteigt.
a) Dem Kläger steht dem Grunde nach gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz anlässlich der unberechtigten Nutzung von vier Fotos aus § 97 Abs.2 S.1, UrhG zu. Die von ihm erstellten Fotos sind gemäß § 72 Abs. 1 UrhG als Lichtbilder geschützt. Der Kläger ist als Urheber der vier Fotos, die einen Apple-Monitor ansprechend geschickt ausgeleuchtet wiedergeben, auch anspruchsberechtigt. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass er die streitgegenständlichen Bilder kopiert und in identischer Form für sein eigenes eBay-Angebot verwendet hat, ohne die dafür erforderliche Einwilligung des Klägers zu besitzen. Damit hat er die Fotos vervielfältigt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1; 16 UrhG) und zudem durch das Einstellen in das Internet öffentlich zugänglich gemacht (§ 15 Abs. 2 Nr. 2; 19a UrhG).
Der Beklagte hat die Leistungsschutzrechtsverletzungen auch schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig begangen, indem er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, § 276 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei der Verletzung absolut geschützter Rechtspositionen sind strenge Anforderungen an das Maß der im Verkehr zu beachtenden Sorgfalt zu stellen. Infolgedessen muss derjenige, der von einem fremden Urheberrecht oder Leistungsschutzrecht Gebrauch macht, sich vergewissern, dass dies mit Erlaubnis des Berechtigten geschieht (vgl. Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 Rdnr. 52). Hieraus folgt, dass der Beklagte nicht einfach fremde Bilder in seinem Internetauftritt veröffentlichen durfte. Dass er dabei davon ausging, dass es sich um Produktbilder handelt, die „A.“ selbst hat fertigen lassen und die Nutzung von „A.“ toleriert werde, ist ein unbeachtlicher Rechtsirrtum bzw. Erlaubnistatbestandsirrtum, der nicht entschuldigt.
b) Der hierdurch dem Kläger entstandene Schaden übersteigt aber nicht einen Betrag von 500,00 €, den das Landgericht ihm bereits rechtskräftig zugesprochen hat. Entgegen der Ansicht des Klägers steht ihm nicht pro Foto ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 150,00 € zuzüglich eines „Verletzerzuschlages“ von 100 % wegen der fehlenden Namensnennung (insgesamt mithin pro Foto 300,00 €) zu. Vielmehr kann er unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Lizenzanalogie keinesfalls mehr als 20,00 € pro Foto – also nicht mehr als 80,00 € insgesamt – verlangen. Dabei kann die Frage, ob bei solcher Art Geschäft ein Mengenrabatt gewährt wird oder bei der Lizenzvergabe eines Galeriebildes mit drei weiteren Detailaufnahmen desselben Produktes Lizenzabschläge vorzunehmen sind, für die hier zu treffende Entscheidung unbeantwortet bleiben.
aa) Der Kläger verlangt Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie. Diese beruhen auf der Erwägung, dass derjenige, der ausschließliche Rechte anderer verletzt, nicht besser dastehen soll, als er im Falle einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte. Infolgedessen ist bei dieser Art der Berechnung der Schadenshöhe danach zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 – Lizenzanalogie), wobei unerheblich ist, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (vgl. BGHZ 77, 16, 25; BGH, NJW 2006, 615, 616; NJW-RR 1995, 1320, 1321; NJW-RR 1990, 1377). Die Aufgabe des Gerichts ist insoweit, die Schadenshöhe unter Würdigung aller Umstände gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung zu bemessen. Mithin ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung zu ermitteln (BGH GRUR 2009, 407, 409 – Whistling for a Train) und zur Bestimmung der üblichen Vergütung (§ 32 UrhG) zum einen auf die Vertragspraxis des Verletzten und zum anderen auf branchenübliche Vergütungssätze und Tarife zurückzugreifen. Letzterem kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn nicht auf eine repräsentative Vertragspraxis abgestellt werden kann.
bb) Unter Berücksichtigung der ergänzenden Erklärungen des Klägers in den Sitzungen vom 29.06.2011 und 18.01.2012 kann eine repräsentative Vertragspraxis bei der Vermarktung der von ihm gefertigten Fotos, die einen Lizenzbetrag von 150,00 € pro Foto rechtfertigen könnte, nicht festgestellt werden. Der Kläger hat selbst vorgetragen, bisher überhaupt nur 3 bis 4 Anfragen hinsichtlich einer solchen Fotonutzung erhalten zu haben, wobei er in einem Fall einem Kunden das Foto zum Weiterverkauf eines bei ihm erworbenen Produktes kostenlos zur Verfügung gestellt und in den anderen Fällen eine Überlassung abgelehnt habe, weil es sich um einen gewerblichen Konkurrenten von ihm gehandelt habe. An die weiteren Fälle konnte er sich nicht genau erinnern, wusste aber sicher, dass er bisher kein einziges Foto im Lizenzwege habe vermarkten können.
cc) Der Kläger kann für die Bemessung einer angemessenen Lizenzhöhe auch nicht auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen) zurückgreifen und damit den von ihm verlangten Vergütungssatz von 150,00 € pro Foto begründen. Schließlich handelt es sich bei den „MFM-Empfehlungen für das Jahr 2010 für Online-Nutzungen, Internet, Webdesign, Banner, Online-Shops (Werbung/PR/Corporate Publishing)“, wo dieser Honorarsatz auf Seite 70 erwähnt wird, nicht um eine repräsentative Grundlage für die hier relevante Fotonutzung. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat nicht nachweisen können, dass die dort wiedergegebenen Honorare dem üblichen Tarif für eine Bildnutzung bei einem privaten eBay-Verkauf – um den es hier aus den oben dargelegten Gründen geht – entsprechen. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen G. steht vielmehr im Gegenteil fest, dass die MFM-Empfehlungen gerade nicht die üblichen Lizenzen für Produktfotos bei einem privaten eBay-Verkauf wiedergeben, sondern diesen Markt überhaupt nicht berücksichtigen.
Den glaubhaften Bekundungen des Zeugen G. zufolge, der eherenamtlich im Arbeitskreis der MFM tätig ist, zur Zeit der Erstellung der Broschüre 2010 dessen stellvertretender Vorsitzender war und nunmehr dessen Vorsitzender ist, sei die MFM ein Arbeitskreis des Bundesverbandes der P.-A. u. B. eV (….), dessen Aufgabe u.a. darin bestehe, marktübliche Vergütungen und Konditionen für Bildnutzungsrechte zu ermitteln. Die MFM habe sich zum Ziel gesetzt, die Wettbewerbsfähigkeit der mittelständischen Bildarchive zu erhalten. Mitglieder seien in der Regel Bildagenturen und Fotojournalisten. Bei den MFM-Empfehlungen handele es sich um eine ermittelte Marktübersicht anhand von Angaben ihrer Mitglieder, weiterer Anbieter und einiger Nutzer von Fotolizenzen, mithin um die Zusammentragung und Mittlung von Erfahrungswerten. Die Markterhebungen für die Nutzung von Fotos im Onlinebereich erstrecke sich dabei aber ausschließlich auf gewerbliche Anbieter und gewerbliche Nutzer. Geschäfte mit privaten Nutzern hätten deshalb bei den abgebildeten Honoraren keinen Niederschlag gefunden. Insoweit hätten den Arbeitskreis ohnehin so gut wie keine Daten erreicht, weshalb eine verlässliche Aussage hierzu auch gar nicht möglich gewesen wäre. Eine Preisauskunft für eine einmalige eBay-Auktion hätten seiner Erinnerung nach weder er noch andere Mitglieder des Arbeitskreises jemals erhalten. Er habe weder in seiner Tätigkeit als Agenturmitarbeiter noch aufgrund seiner Tätigkeit im Arbeitskreis MFM nennenswerte Erfahrungen mit Honoraren für die Nutzung von Fotos im privaten Bereich. Im Übrigen handele es sich auch bei den im Arbeitskreis vertretenen Agenturen um solche, die nicht hauptsächlich Produktfotos vertrieben, weshalb der Arbeitskreis für die hier vom Gericht aufgeworfene Frage nach Ansicht des Zeugen G. nicht unbedingt der richtige Ansprechpartner sei. Auch die Anbieter von sogenannten Microstock (….) Agenturen im Internet würden von den Markterhebungen der MFM nicht erfasst und bei der Honorarfindung berücksichtigt. Dieser Markt wird, soweit er eine gewerbliche Nutzung betrifft, in der Broschüre Bildhonorare 2010 lediglich auf den Seiten 77 und 78 gesondert erwähnt.
Hieraus folgt, dass die MFM-Empfehlungen vorliegend nicht als Anhaltspunkt dafür herangezogen werden können, welches Honorar bei der Verwertung der vom Kläger gefertigten Fotos durch andere üblicherweise erzielt worden wäre. Sie bilden eben nicht die Honorare für eine einmalige private Fotonutzung bei einem eBay-Verkauf ab. Soweit der erkennende Senat mit dieser Rechtsprechung eine schematische, unreflektierte Anwendung der MFM-Empfehlungen ablehnt, was er entgegen der Ansicht des Klägers auch bisher tat, sieht er sich auch insoweit im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH WRP 2006, 274 ff. – Pressefotos). Dieser bejaht zwar grds. die Heranziehung der MFM-Empfehlungen zur Bemessung der Schadenshöhe nach der Lizenzanalogie, fordert jedoch, das die MFM-Empfehlungen zur Bemessung des Schadensersatzes nicht ohne weitere Begründung zugrunde gelegt werden dürfen, wenn die Frage der Angemessenheit der dort benannten Honorare bezogen auf den konkreten Einzelfall zweifelhaft ist. Solche Zweifel sind aber gegeben, wenn feststeht, dass die MFM-Empfehlungen den zu entscheidenden Fall – so wie hier – gar nicht erfassen und abbilden.
cc) Damit ergibt sich, dass es für die Nutzung von professionell gefertigten Produktfotos bei einem privaten eBay-Verkauf keinen eigenen, speziellen Markt mit konkreten Bildlizenzsätzen gibt. Da bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife nur der legale Markt in den Blick zu nehmen ist, sind die Ausführungen des Beklagten unerheblich, dass z.B. die Hersteller von Produkten die Nutzung ihrer Produktfotos bei eBay-Verkäufen durch Private „wohl“ stillschweigend dulden. Soweit der Beklagte vorgetragen hatte, dass es im Internet Anbieter solcher Produktfotos gäbe, können die dort verlangten Preise (einige Cents bis wenige Euro) ebenfalls nicht als marktüblich herangezogen werden. Der Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung (…) unstreitig gestellt und damit für den Senat für die hier zu treffende Entscheidung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO bindend festgelegt, dass diese Anbieter für einen privaten eBay-Verkauf keine entsprechende Fotolizenz erteilen. Legal konnte der Beklagte daher die Fotonutzung nur auf dem Markt erwerben, auf dem auch gewerbliche Händler solche Fotonutzungsrechte für Produktfotos „einkaufen“.
dd) Hieraus folgt aber nicht, dass mit demjenigen, der ein Foto nur für einen einzelnen privaten eBay-Verkauf nutzen will, damit automatisch der Lizenzsatz vereinbart worden wäre, der mit einem gewerblichen Händler vereinbart wird. Der vom gewerblichen Händler üblicherweise zu zahlende Lizenzsatz stellt lediglich die Höchstgrenze dar, weil von einem privaten Nutzer infolge der geringeren Nutzungsintensität der Fotos aufgrund des Preisgefüges, das in den MFM-Empfehlungen wiedergeben wird, keinesfalls mehr verlangt worden wäre. Zudem wird ein Anbieter von Produktfotos bei der Ermittlung des angemessenen Lizenzbetrages, den er für eine einmalige private ebay-Nutzung bilden wird, bedenken, dass ein privater Nutzer für eine einmalige Fotonutzung bei einem privaten eBay-Verkauf nicht die Qualitätsanforderungen an ein Foto stellt wie ein gewerblicher Händler und deshalb grundsätzlich auch bereit ist, das Produkt ggfs. selbst – wenig professionell – zu fotografieren. Der private Nutzer ist vor allen Dingen aus Gründen der Bequemlichkeit daran interessiert, vorhandene Bilder, die bereits aufgrund ihres Zuschnittes und ihrer Datengröße problemlos in eine Angebotsanzeige bei eBay eingestellt werden können, zu übernehmen. Schon aus diesem Grunde wird der gewerbliche Anbieter von Produktfotos nicht die Preise verlangen, die er von einem gewerblichen Händler erzielt, wenn er den privaten Markt ernsthaft mit solchen Fotos bedienen will.
Infolgedessen können die Preise, die der Kläger bei der Vermarktung seiner Fotos meint am Markt realisieren zu können, keine angemessene Lizenzhöhe darstellen. Soweit der Kläger meint, dass er bei neu zu erstellenden Auftragsfotos pro Bild ca. 150,00 € und bei vorhandenen von ihm erstellten Produktfotos, die er bereits für den Absatz eigener Produkte verwendet hat oder noch weiter verwendet, pro Bild 100,00 € verlangen kann, blendet er obige Marktsituation nämlich völlig aus. Dass die Preisvorstellungen des Klägers gänzlich unrealistisch sind, belegt auch sein eigener weiterer Vortrag, wonach es ihm bisher eben auch noch nicht ein Mal gelungen ist, ein von ihm gefertigtes Foto zu diesen Preisen zu vermarkten, obwohl er seit 2001 tätig ist.
Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr wird ein Fotoanbieter vielmehr berücksichtigen, dass die Aufnahmen, die der Beklagte genutzt hat, eben nicht von ihm als Fotoagentur erstellt worden sind, um sie nur zu vermarkten. Er wird bei der Kalkulation des Lizenzbetrages vielmehr bedenken, dass er diese Fotos zunächst deshalb erstellt hat, um damit das dort abgebildete Produkt selbst in seinem Internethandel zu vermarkten bzw. zu verkaufen. Infolgedessen hat er als gewerblicher Händler die Kosten für diese Fotoerstellung bei dem von ihm veranschlagten Verkaufspreis der jeweils abgebildeten Produkte betriebswirtschaftlich bereits mit einkalkuliert. Die zusätzliche Vermarktungsmöglichkeit dieser Fotos, die durch eine Lizenzierung an Private für deren eBay-Verkäufe nunmehr möglich erscheint, dient also nicht dazu, die Herstellungskosten der Fotos zu decken, sondern ermöglicht ihm, einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Ein wirtschaftlich verständiger Urheberrechtsinhaber wird deshalb bei der Vermarktung solcher Fotos in einer solchen Situation nicht die Herstellungskosten der Fotos zum ausschlaggebenden Parameter für den Lizenzsatz erheben, sondern seine Chance sehen, einen zusätzlichen Gewinn durch die Vermarktung dieser Fotos zu erzielen, wenn er einen Lizenzbetrag wählt, der die oben beschriebene Interessenlage privater Fotonutzer berücksichtigt. Anderenfalls besteht für ihn keine realistische Chance, seine Fotos zu vermarkten.
Betrachtet man hierzu die Entwicklungen auf dem Markt auch in anderen Bereichen der Fotonutzung (Microstock-Bilder etc.), zeigt sich, dass dieses nur mit moderaten bis sehr niedrigen Preisen möglich ist. Auch bei privaten eBay-Verkäufen sind marktwirtschaftlich keine hohen Lizenzsätze möglich, weil Privatverkäufer dort ein Produkt nicht mit einer Gewinnspanne vertreiben, über die wie bei einem gewerblichen Verkauf auch die Werbe- und Vertriebskosten finanziert werden können. Auch wenn es sich so wie hier um ein neuwertiges Gerät handelt, wird ein Privatverkäufer dieses gleichwohl in der Regel unter dem eigenen Einkaufspreis anbieten müssen, um dessen Restwert zu realisieren bzw. die Kosten eines Fehlkaufes zu mindern. Dementsprechend ist die Bereitschaft privater eBay-Verkäufer, für einen solchen Verkauf zusätzliche Ausgaben zu tätigen, begrenzt und durch den zu erzielenden Verkaufspreis der jeweiligen Sache gedeckelt. Kein Privatverkäufer wird für den Verkauf einer solchen Sache mehr Geld ausgeben, als er durch deren Verkauf einnehmen kann. Schließlich will er durch den Verkauf die Kosten eines Fehlkaufes gerade mindern oder den Restwert für sich realisieren. Auch dieses wird der Anbieter solcher Produktfotos bei der Bildung einer angemessenen Lizenzhöhe beachten.
Insgesamt dürfte deshalb vorliegend eine marktübliche Lizenzgebühr pro Foto für den Verkauf eines neuwertigen A.-Monitors, dessen Anschaffungspreis bei 599,00 € lag und der zum Preis von 369,00 € verkauft werden konnte, kaum mehr als 20,00 € betragen. Dabei berücksichtigt der Senat auch die Qualität der klägerischen Fotos. Relevant für den Lizenzwert ist schließlich auch die Qualität der Fotografie, weshalb gestalterische Aspekte mit einfließen müssen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 230, 234 – Chefkoch). Zwar hat der Kläger dargelegt, dass er als Mediengestalter die Bilder mit einigem Aufwand erstellt und wegen der Professionalität der Fotos von gewerblichen Verkäufern angesprochen werde, jedoch ist das gestalterische Niveau nicht so außergewöhnlich, dass dieses angesichts der sonstigen Umstände eine höhere am Markt durchsetzbare Lizenz rechtfertigen könnte.
ee) Selbst wenn man wegen der unterbliebenen Urhebernennung des Klägers bei der Fotonutzung des Beklagten einen 100 %-Aufschlag auf diesen Lizenzsatz vornähme, ergäbe sich keine Erfolgsaussicht der Berufung. Dann stünden dem Kläger pro Bild 40,00 €, mithin insgesamt 160,00 € Schadensersatz zu; 500,00 € hat ihm aber bereits das Landgericht zugesprochen. Entgegen der Ansicht des Klägers kann er für diese Art ungenehmigter Fotonutzung aber ohnehin keinen 100 %-Aufschlag verlangen.
(1) Sofern der Kläger meint, ein solcher Zuschlag sei gerechtfertig, weil der Beklagte als Urheberrechtsverletzer bestraft und zukünftig dazu angehalten werden sollte, vorher ordnungsgemäß um eine Lizenz nachzusuchen, bemüht er Überlegungen, die dem Schadensrecht fremd sind. Dieses zielt nur darauf ab, den tatsächlich entstandenen Schaden auszugleichen, und führt auch nicht dazu, dass der Geschädigte einen höheren Schadensersatz erhält, als ihm tatsächlich an Schaden entstanden ist. Wie oben bereits dargestellt, soll der Verletzer bei der Fiktion des Lizenzvertrages nicht besser und nicht schlechter stehen als ein vertraglicher Lizenznehmer. Aus diesem Grund ist ein Zuschlag, der allein wegen der rechtswidrigen Nutzung zu zahlen wäre, grundsätzlich abzulehnen, da das deutsche Recht gerade keine Verletzerzuschläge kennt (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97, Rn. 78; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10.Auflage, § 97, Rn. 98). Außerdem muss bei der Ermittlung dessen, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, der Aspekt der unberechtigten Nutzung außer Betracht bleiben, denn hierüber hätten die Parteien keine Abmachung getroffen.
Auch die Überlegungen, die einen GEMA-Zuschlag rechtfertigen, helfen hier nicht weiter. Der Bundesgerichtshof billigt der GEMA nur deshalb einen 100%-Aufschlag zu, weil sie einen aufwändigen und kostspieligen Überwachungsapparat unterhalten müsse (BGHZ 59, 286, 289 – Doppelte Tarifgebühr). Einen solchen Apparat unterhält der Kläger gerade nicht.
(2) Der Kläger kann einen solchen Aufschlag auch nicht anlässlich des unterbliebenen Bildquellennachweises aus § 13 UrhG ableiten. Gem. § 13 S.1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft an dem Werk. Er kann dazu gem. § 13 S.2 UrhG bestimmen, dass das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung hierzu zu verwenden ist. Die Verletzung dieses Rechts führt aber nur dann zu einem zusätzlichen Anspruch, wenn entweder gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG dieses bei einer angemessenen Vergütungspraxis zu einem entsprechenden Aufschlag führen würde oder gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG wegen der Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechtes dieses der Billigkeit entspräche.
Beide Konstellationen lassen sich aber nicht feststellen.
Eine Lizenzpraxis bei der Nutzung von Fotos für einen privaten eBay-Verkauf, die bei einem unterbliebenen Bildquellennachweis zu einem Lizenzaufschlag führt, ist nicht ersichtlich. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die fehlende Nennung eine wirtschaftlich nachteilige Auswirkung für den Kläger hatte, d.h. für diesen kommerzialisierbar war. Soweit der unterbliebene Bildquellennachweis den Kläger in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht verletzt hat, scheidet eine Entschädigung hierfür aus. Diese ist schließlich nur aus Billigkeitsgründen zu gewähren. Für die Frage der Billigkeit sind aber insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs (Ausmaß der Verbreitung, Nachhaltigkeit, Fortdauer der Beeinträchtigung), der Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 UrhG, Rn. 122). Bei einem einfach gelagerten, unerheblichen Rechtsverstoß, bei dem nach dem Willen des Gesetzgebers schon die Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten auf 100,00 € begrenzt ist, ist diese Billigkeitsvoraussetzung aber nicht gegeben. (…)
OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012, 2 U 7/11
Vorinstanz: LG Braunschweig, Teilanerkenntnis-, Teilversäumnis- und Endurteil vom 20.12.2010 und Urteil vom 16.02.2011, 9 O 1637/10