R.Sturm/Pixelio
Bei einem Werkvertrag ist die sogenannte Abnahme des errichteten Werkes u.a. Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns. Der Kläger in einem vom Kammergericht als Berufungsinstanz zu entscheidenden Fall hatte eine Markise errichtet und wollte die dafür vereinbarte Vergütung. Der Beklagte zahlte nicht und wandte ein, dass die Markise nicht wie vertraglich vereinbart funktioniere, demnach also mangelhaft sei.
Das Landgericht Berlin hatte der Zahlungsklage mit Urteil v. 12.10.2006, AktZ.: 31 O 87/06, zunächst stattgegeben, da eine Abnahme durch Ingebrachnahme der Markise erfolgt sei. Die Ingebrauchnahme eines Werks kann eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten darstellen, dies ist in der Baupraxis ein geradezu typischer Fall. Das Kammergericht hatte eine Abnahme vorliegend nach erneuter Beweisaufnahme verneint und die Zahlungsklage mangels derzeitiger Fälligkeit abgewiesen.
Das Kammergericht entschied, dass die schlichte Ingebrauchnahme eines Werkes allein nicht ausreicht, um daraus eine Abnahme durch schlüssiges Handeln herzuleiten.
Aus den Gründen:
Dem Kläger steht der geltend gemachte Werklohn derzeit nicht zu, weil er nicht bewiesen hat, dass er das Werk vertragsgerecht hergestellt hat und die Leistung durch den Beklagten abgenommen worden ist. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich aus der Beweisaufnahme kein Anhaltspunkt für eine Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB. Abnahme durch schlüssiges Handeln, insbesondere durch Ingebrauchnahme setzt voraus, dass der Besteller damit unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er billige die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht.
Anhaltspunkte für eine Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB waren entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ersichtlich. Abnahme durch schlüssiges Handeln, insbesondere durch Ingebrauchnahme setzt voraus, dass der Besteller damit unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er billige die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Der Beklagte hatte die Bezahlung des Werklohns im vorliegenden Fall verweigert und vor der (unstreitig erfolgten) Ingebrauchnahme die Funktionsuntauglichkeit des Werks gerügt. In diesem Fall bedeutet die Ingebrauchnahme noch keine Billigung des Werkes, zumal der Beklagte nur durch die Ingebrauchnahme feststellen konnte, ob das Werk seinen Vorstellungen entspricht. Aufgrund der Weigerung des Beklagten, den Werklohn zu bezahlen, musste dem Kläger auch klar sein, dass der Beklagte das Werk nicht als vertragsgemäß hinnehmen will. Gegenteiliges hat er jedenfalls durch die schlichte Ingebrauchnahme nicht zum Ausdruck gebracht.
Auf die Abnahme kommt es allerdings dann nicht an, wenn der Kläger seine Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht und damit abnahmefähig erbracht hätte. In diesem Fall wird der Werklohn auch ohne ausdrückliche Abnahme fällig. Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, welche vertragliche Vereinbarung die Parteien über die Anlage getroffen haben. Maßgeblich ist, was die Parteien im Rahmen ihrer Vertragsgespräche zur Art der Ausführung vereinbart hatten. Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Auch wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann, ändert dies nichts an der Erfolgshaftung des Auftragnehmers. Ist die Funktionstauglichkeit versprochen, schuldet der Auftragnehmer auch die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH NJW 1998, 3707). Da die Funktionstauglichkeit im vorliegenden Fall nicht bewiesen werden konnte und damit nicht dargelegt wurde, dass die Leistung vertragsgerecht erbracht ist, war der Werklohnanspruch nicht fällig. Der Beklagte war zur Abnahme nicht verpflichtet. Die Revision wurde nicht zugelassen.
KG, Urteil v. 29.06.2007, AktZ.: 7 U 165/06