Nach Rücksprache mit der Leitdienststelle, die Kontakt zum Eildienstdezernenten der Staatsanwaltschaft Bielefeld aufgenommen hatte, ordnet ein Beamter aufgrund „Gefahr im Verzug“ die Durchsuchung des Zimmers, welches der Angeklagte in der Wohnung seiner Eltern bewohnt, an. Dort wurden eine Platte Haschisch, mehrere einzeln verpackte Haschischbrocken, drei Tüten mit Marihuana, eine größere Anzahl leerer Verpackungseinheiten mit Betäubungsmittelanhaftungen sowie eine Feinwaage aufgefunden und sichergestellt.

Das Amtsgericht Minden verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Strafaussetzung zu Bewährung. Die zum OLG Hamm eingelegte Sprungrevision war zum Teil erfolgreich und führte zur Aufhebung des Urteils. Eine andere Abteilung des Amtsgerichts Minden muss sich nun erneut mit der Sache befassen. Dem Angeklagten kann nach Auffassung des OLG Hamm nämlich nur der Besitz derjenigen Betäubungsmittel zur Last gelegt werden, die zum Tatzeitpunkt in seinem Rucksack vorgefunden worden sind. Die Durchsuchung seines Zimmers war wegen der Verletzung des Richtervorbehaltes rechtswidrig, die aufgefundenen Betäubungsmittel dürfen nicht als Beweismittel verwendet werden. Mit dem Einwand, dass es sich um eine Durchsuchung zur Nachtzeit handelte, setzte sich das OLG Hamm unter Auswertung von Fallzahlen und der Rechtsprechung des BVerfG sehr dezidiert auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass zumindest im Landgerichtsbezirk Bielefeld auch zur Nachtzeit ein richterlicher Eildienst hätte eingerichtet werden müssen. Die Entscheidung des OLG Hamm dürfte, da das OLG Hamm auch auf die Fallzahlen für Blutentnahmen eingeht, weitreichende Folgen auch in diesem Bereich des Richtervorbehalts haben.

Aus den Gründen:

(…) Die Durchsuchung des Zimmer des Angeklagten ist unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO erfolgt und daher rechtswidrig.

Eine Durchsuchung greift schwerwiegend in die durch Art. 13 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre ein. Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2, 1. Halbs. GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz ab. Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer strikten Unterwerfung unter das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können.

Art. 13 GG verpflichtet alle staatlicher, Organe, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird. Defiziten der Wirksamkeit müssen sowohl die Gerichte – die einzelnen Ermittlungsrichter ebenso wie die für die Bestellung der Ermittlungsrichter und die Geschäftsverteilung zuständigen Präsidien (§ 21 e Abs. 1 Satz 1 GVG) – als auch die Strafverfolgungsbehörden entgegenwirken. Zudem sind die für die Organisation der Gerichte und für die Rechtsstellung der dort tätigen Ermittlungsrichter zuständigen Organe der Länder und des Bundes aus Art. 13 GG gehalten, die Voraussetzungen für eine tatsächlich wirksame präventive richterliche Kontrolle zu schaffen (BVerfGE 103, 142 m.w.N). Aus der Regelzuständigkeit des Richters gemäß Art. 13 Abs. 2 GG folgt die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Not- oder Eildienstes, zu sichern (vgl. BVerfG a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 10.12.2003 – 2 BvR 1481/02 – BeckRS 2004, 20405). Dies gilt grundsätzlich auch für die Nachtzeit im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO, wenn dies zur Wahrung der Regelzuständigkeit erforderlich ist.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch zur Nachtzeit im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO unabhängig vom konkreten Bedarf stets ein richterlicher Eildienst zur Verfügung stehen müsste (vgl. BVerfG a.a.O.; BVerfG, NJW 2002, S. 3161, 3162, unter Hinweis auf BVerfGE 103, 142, 146). Vielmehr ist ein nächtlicher Bereitschaftsdienst des Ermittlungsrichters von Verfassungs wegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht; der über den Ausnahmefall hinausgeht (BVerfG a.a.O., BeckRS 2004, 2040). Einen solchen Ausnahmefall hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung für das Land Brandenburg angenommen, in dem es landesweit zwischen den Monaten September und Januar nur vereinzelt und in dem darauf folgenden Halbjahr nur zu einer weiteren nächtlichen Durchsuchung gekommen ist. Als notwendig im Sinne der vorgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ist die Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Eildienst jedenfalls dann anzusehen, wenn andernfalls die Regelzuständigkeit des Richters für die Anordnung von Maßnahmen, für die der Richtervorbehalt gilt, nicht mehr gewahrt ist.

Dies trifft auf den Landgerichtsbezirk Bielefeld zur Tatzeit zu.

Wie gerichtsbekannt ist, wurde und wird der richterliche Bereitschaftsdienst für den gesamten Landgerichtsbezirk Bielefeld nach § 22 c GVG i. V. m. § 2 der Verordnung über die Zusammenfassung von Geschäften des Bereitschaftsdienstes bei den Amtsgerichten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.09.2003 durch das Amtsgericht Bielefeld wahrgenommen, und zwar an allen Tagen für den Zeitraum von 6.00 Uhr morgens bis abends um 21.00 Uhr. Um die Erforderlichkeit der Einrichtung eines darüber hinaus gehenden nächtlichen Bereitschaftsdienstes zu überprüfen, hat der Senat beim Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, beim Polizeipräsidium Bielefeld und bei den Kreispolizeibehörden Gütersloh, Minden-Lübbecke und Herford um Auskunft über die Anzahl von Wohnungsdurchsuchungen sowie sonstiger Maßnahmen, für die der Richtervorbehalt gilt, und die zur Nachtzeit während der Jahre 2006 bzw. 2007 bis 2008 durchgeführt worden sind, gebeten.

Spezielles Zahlenmaterial betreffend die Anzahl nächtlicher Durchsuchungen konnte mangels entsprechender Erhebungen nicht erlangt werden.

Der Zeuge N. vom Polizeipräsidium Bielefeld konnte jedoch die Anzahl der in den vergangenen 3 Jahren dort teils digital (für die Jahre 2007 und 2008) abrufbaren und teils in einem dort geführten Blutbuch (für das Jahr 2006) aufgezeichneten nächtlichen Blutprobenanordnungen angeben. Allein die Anzahl dieser Maßnahmen belief sich im Jahr 2006 auf 486 Fälle, im Jahr 2007 auf 429 Fälle und im Jahr 2008 auf 48$ Fälle. Daraus errechnet sich ein Durchschnitt von, 1,33 Fälle/pro Tag für das Jahr 2008 und von 1,17 Fälle pro Tag für das Jahr 2007 allein im Bezirk des Polizeipräsidiums Bielefeld. Nach Mitteilung des Landrates der Kreispolizeibehörde Gütersloh vom 03.08.2002 wurden im dortigen Bezirk im Jahre 2007 345 und im Jahre 2008 454 Blutproben zur Nachtzeit angeordnet, so dass sich für nur zwei Polizeibezirke (Kreis Gütersloh und Stadt Bielefeld) allein an Blutentnahmen im Jahre 2007 774 Fälle (= 2,12 Fälle/pro Tag) ergeben.
Hinzuzurechnen wären nach die Fälle weiterer dem Richtervorbehalt unterliegender Maßnahmen wie z. B. nächtliche Durchsuchungen, sowie die Anzahl nächtlicher Maßnahmen, für die der Richtervorbehalt gilt und die in den Kreisbezirken Herford und Minden-Lübbecke – die Landräte der Kreispolizeibehörden dieser Landkreise konnten mangels entsprechender Erhebungen kein Zahlenmaterial liefern – angefallen sind, so dass in dem hier maßgeblichen Jahr 2907 durchaus von einer Anzahl von ca. 900 bis sogar zu 1000 Fällen auszugehen ist, für die der Richtervorbehalt galt. Unter Berücksichtigung dieses Zahlenmaterials bestand und besteht – für das Jahr 2008 ergeben sich nur für die Bezirke des Polizeipräsidiums Bielefeld und der Kreispolizeibehörde Gütersloh allein an Blutprobenanordnungen 942 Fälle (= 2,58 Fälle/pro Tag) Unzweifelhaft eine Notwendigkeit für die Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes auch zur Nachtzeit im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO im Landgerichtsbezirk Bielefeld. Der Umstand, dass sich das verwendete Zahlenmaterial nur auf angeordnete Blutentnahmen, nicht aber speziell auf Wohnungsdurchsuchungen bezieht, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, Denn insoweit findet auch nach dem Gesetz in Bezug auf die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters keine Differenzierung nach der Art der Maßnahme statt. Vielmehr ist dieser für sämtliche unter den Richtervorbehalt fallende Maßnahmen im Ermittlungsverfahren zuständig. Dies gilt auch für den den Bereitschaftsdienst wahrnehmenden Richter des Amtsgerichts Bielefeld, der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Bielefeld für den Bereitschaftsdienst im Landgerichtsbezirk Bielefeld während der Dauer dieses Dienstes für die Vornehme (aller) unaufschiebbaren Amtshandlungen zuständig ist.

Dem Umstand, dass das Zahlenmaterial über nächtliche Blutentnahmen nicht zwischen solchen Maßnahmen, die mit Einwilligung des Betroffenen erfolgten, und solchen, die angeordnet werden mussten, unterscheidet, kommt schon deshalb kein maßgebliches Gewicht für die Beurteilung der Erforderlichkeit eines nächtlichen richterlichen Eildienstes zu, da eine einmal erteilte Einwilligung widerrufen werden kann. Hinzu kommt, dass es bei Betroffenen, die erheblich unter der Einwirkung von Alkohol oder Drogen stehen, häufig schwierig sein wird, zu beurteilen, ob diese überhaupt noch in der Lage sind, wirksam ihr Einverständnis zu erteilen.
Der Senat hat keinen Grund gesehen, die Richtigkeit der von dem Zeugen N. getätigten und der in der schriftlichen Auskunft des Landrates der Kreispolizeibehörde Gütersloh vom 03.08.2009 enthaltenen Angaben in Zweifel zu ziehen. Das durch den Zeugen K. mitgeteilte Zahlenmaterial, dem Erhebungen im Auftrag des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen zugrunde liegen, gibt dazu keinen Anlass, und zwar schon deshalb nicht, weil es ausschließlich den Zeitraum von August bis September 2004 betrifft, Abgesehen davon vermittelt dieses Zahlenmaterial auch kein zutreffendes Bild in Bezug auf die damalige Situation, wie nachfolgend noch ausgeführt wird.

Der Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO führt hier zu einem Verwertungsverbot.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich aus Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Richtervorbehalts ein Verwertungsverbot hinsichtlich der bei der Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen Beweismittel anzunehmen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, ist dem Strafverfahrensrecht fremd (BGH NJW 2007, 2269; NJW 1999, 959). Die Frage, ob ein Verwertungsverbot eingreift, beurteilt sich nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes. Hierüber ist unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt (BVerfG NJW 2008, 3053; BGH NJW 2007, 2269; Senatsbeschluss vom 12.03.2009 – 3 Ss 31/09 – BeckRS 2009, 10313 und juris, m.w.N.).

Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen wird in der Rechtsprechung ein Verwertungsverbot weitgehend anerkannt, falls der Richtervorbehalt bewusst umgangen worden ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot für notwendig gehalten (BGH NJW 2007, 2269 m.w.N.; BGH, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4).

Bei der hier vorzunehmenden Abwägung auf der Grundlage der vorgenannten Kriterien ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des von den Polizeibeamten bei dem Angeklagten festgestellten starken Haschischgeruches, der im Rucksack vorgefundenen Drogen und insbesondere aufgrund der Menge des ebenfalls dort entdeckten Verpackungsmaterials der begründeten Verdacht des Handelns mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und infolgedessen nach kriminalistischer Erfahrung eine hohe Auffindungswahrscheinlichkeit in Bezug auf Drogen bestand (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 242). Dem durch das Betäubungsmittelstrafrecht geschützte Rechtsgut:, nämlich die Gesundheit sowohl des Einzelnen wie auch der Bevölkerung im Ganzen vor den von Betäubungsmitteln ausgehenden Gefahren zu bewahren, sowie dessen weiterer Zielsetzung, das soziale Zusammenleben in einer Weise zu gestalten, die es von sozialschädlichen Wirkungen des Umgangs mit Drogen freihält (vgl. BVerfG NJW 2004, 3620), kommen ein erhebliches Gewicht zu, auch wenn der Verdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sich auf sogenannte „weiche Drogen“ bezog. Zudem sollte die Durchsuchung nicht nur der Auffindung von Beweismitteln dienen, sondern mit ihr wurde ersichtlich auch der Zweck verfolgt, etwaige vorgefundene Betäubungsmitteln sicherzustellen, bevor sie in den Verkehr gelangen und eine schädigende Wirkung erzeugen könnten. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass davon auszugehen ist, dass eine richterliche Durchsuchungsanordnung bei Erreichen eines Eildienstrichters erwirkt worden wäre. Es lagen nämlich nicht nur die Voraussetzungen des § 102 StPO für eine – Wohnungsdurchsuchung bei einem Tatverdächtigen – insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden – vor, sondern auch die Voraussetzungen für eine Durchsuchung zur Nachtzeit gemäß § 144 Abs, 1 StPO. Im Falle der Freilassung des auf frischer Tat betroffenen Angeklagten bestand nämlich die Gefahr eines drohenden Beweisverlustes durch die Vernichtung etwaiger in der Wohnung befindlicher Drogen. Bei einer Abwägung gegen 1.00 Uhr morgens zwischen einer Festnahme des Angeklagten bis 6.00 Uhr morgens oder einer Anordnung der Durchsuchung zur Nachtzeit beinhaltete die letztere Maßnahme einen geringeren Eingriff in die Rechte des Angeklagten.
Zu berücksichtigen ist schließlich, dass der Polizeibeamte S. als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft grundsätzlich, wenn auch nur nachrangig, nämlich bei Gefahr im Verzug, zur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung befugt war, und dass damit der Verstoß gegen den Richtervorbehalt etwas geringer wiegt, als es der Fall gewesen wäre, wenn ihm als Polizeibeamter gesetzlich keinerlei Anordnungskompetenz zugestanden hätte.

Anderseits ist aber die besondere Bedeutung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen zu bedenken, die dem Umstand Rechnung trägt, dass eine Durchsuchung gravierend in die durch Art, 13 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung eingreift. Das angenommene Verwertungsverbot beruht maßgebend auf einer fehlerhaften Missachtung des Richtervorbehalts durch die Justizverwaltung. Sie ist ihrer aus Art. 13 GG resultierenden Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird (vgl. BVerfGE 103, 142), allenfalls bruchstückhaft nachgekommen und hat aus diesem Grunde die Notwendigkeit eines richterlichen Eildienstes auch für die Nachtzeit im Landgerichtsbezirk Bielefeld nicht erkannt und demgemäß dessen Einrichtung versäumt.

Die Notwendigkeit der Einrichtung eines nächtlichen Bereitschaftsdienstes hätte durch die Justizverwaltung unschwer festgestellt werden können, wie die Ermittlungen des Senats im vorliegenden Verfahren gezeigt haben. So hätten bei den Staatsanwaltschaften bzw. über diese bei den Polizeibehörden Erhebungen über die Anzahl von Wohnungsdurchsuchungen, 8lutprabenentnahmen und sonstiger unter den Richtervorbehalt fallender Mal3nahmen, die zur Nachtzeit in Nordrhein-Westfalen, insbesondere im Landgerichtsbezirk Bielefeld angefallen sind, durchgeführt und ausgewertet werden können.

Zwar hat das Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen aus Anlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.12.2003 – 2 BvR 1481/02 – nach Aussage des Zeugen K. durch Erlass vom 22.06.2004 bei den Generalstaatsanwälten in Köln, Düsseldorf und Hamm um Berichterstattung darüber gebeten, wie viele Fälle bei allen Staatsanwaltschaften in der Zeit vom 01.08. bis zum 31.12.2004 zwischen 21:00 und 6:00 Uhr angefallen waren, für die, wären sie zwischen 6:00 und 21:00 Uhr angefallen, die Regelzuständigkeit der Ermittlungsrichterin bzw. des Ermittlungsrichters gegeben und eine richterliche Entscheidung herbeigeführt worden wäre.

Schon diese Fragestellung war aber nicht eindeutig und das sodann erlangte Zahlenmaterial war nicht plausibel und hätte Anlass zu weiteren Nachfragen geben müssen.

Die erfolgte Fragestellung war bereits insoweit nicht eindeutig, als offen blieb, ob alle in dem Geschäftsbereich einer Staatsanwaltschaft angefallenen und dem Richtervorbehalt unterliegenden Maßnahmen – also auch durch die Polizei angeordnete Maßnahmen – oder nur diejenigen Maßnahmen gemeint waren, die – etwa über die Polizei – zur Kenntnis der jeweiligen Staatsanwaltschaft gelangt bzw. von dieser selbst angeordnet worden waren. Ebenso blieb nach der Fragestellung offen, ob nach unter den Richtervorbehalt fallende Maßnahmen zur Nachtzeit gefragt worden war, die tatsächlich durchgeführt worden waren, oder auch nach solchen Maßnahmen, für die der Richtervorbehalt zwar galt, die aber mangels des Bestehens eines richterlichen Bereitschaftsdienstes über 21.00 Uhr hinaus nicht angeordnet worden waren. Weder von Seiten der drei Generalstaatsanwälte nach durch die beteiligten Staatsanwaltschaften ist aber die Fragestellung des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen hinterfragt worden, Die durch die einzelnen Staatsanwaltschaften mitgeteilten Fallzahlen wurden über die Leitenden Oberstaatsanwälte, wie sich aus Kopien dieser Berichte ergibt, die durch die Sitzungsvertreterin der Generalstaatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Senat überreicht worden sind, an die Generalstaatsanwälte weitergeleitet, die die Fallangaben ohne weiteren Kommentar und entsprechend der Auftragserteilung des Ministeriums lediglich aufgeschlüsselt nach Fallzahlen pro Monat an das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen weitergaben, obwohl die Berichte der Leitenden Oberstaatsanwälte zum Teil einer Erläuterung bedurft hätten bzw. erkennen ließen, dass die Fragestellung durch das Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen unterschiedlich verstanden worden war. So wird in dem Bericht der Leitenden Oberstaatsanwältin Essen vom 11.01.2005 mitgeteilt, man habe die Formulierung des Erlasses „alle Fälle, für die …. eine richterliche Entscheidung herbeigeführt worden wäre“ so verstanden, dass Anordnungen zu Maßnahmen gemäß § 81 a, 132 StPO nicht zu erfassen waren. Durch den Leitenden Oberstaatsanwalt Detmold wurde unter dem 06.01.2005 mitgeteilt, dass in dem Berichtszeitraum Fälle, die einen nächtlichen Bereitschaftsdienst der Ermittlungsrichterinnen bzw. Ermittlungsrichter erforderlich gemacht hätten, nicht angefallen seien. Bei diesem Bericht bleibt offen, ob tatsächlich zur Nachtzeit keine unter die Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters fallenden Maßnahmen angefallen sind, oder ob es solche Fälle zwar gegeben hat, die Inanspruchnahme eines Richters aber nicht für erforderlich gehalten wurde. Unklar bleibt auch in dem Bericht der Leitenden Oberstaatsanwältin Dortmund vom 06.01.2005, welche Fälle gemeint sind, wenn darin ausgeführt wird, es habe 4 Fälle gegeben, in denen eine richterliche Anordnung hätte eingeholt werden können, wenn ein Richter erreichbar gewesen wäre. Für den Zeitraum August bis Dezember 2004 wurden von der Generalstaatsanwaltschaft in. Hamm insgesamt 116 Fälle, von der Generalstaatsanwaltschaft in Düsseldorf insgesamt 21 Fälle und von der Generalstaatsanwaltschaft in Köln insgesamt 2 Fälle mitgeteilt. Durch das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen wurde aus der hieraus gebildeten Summe von 139 Fällen ein Durchschnitt von 27,8 Fälle pro Monat und unter Berücksichtigung der Gesamtanzahl von 130 Amtsgerichten in Nordrhein-Westfalen ein Durchschnitt von 0,21 Fall je Amtsgericht und Monat errechnet und auf dieser Basis ein über 21.00 Uhr hinausgehender richterlicher Bereitschaftsdienst nicht für erforderlich gehalten, ohne dass das übersandte Zahlenmaterial oder die konkrete Methode der Beschaffung des Zahlenmaterials hinterfragt worden waren. Dies geschah auch nicht, nachdem vorsorglich, da sich für den Bezirk der Staatsanwaltschaft Bielefeld die höchsten Fallzahlen ergeben hatten (August 2004: 26 Fälle, September: 15 Fälle. Oktober/November/Dezember: je 6 Fälle) im Bezirk der Generalstaatsanwaltschaft in Hamm eine Aufschlüsselung auf die einzelnen Staatsanwaltschaften vorgenommen worden war, wonach wiederum für den Bezirk der Staatsanwaltschaft Essen die Fallanzahl mit ,,Null“ angegeben worden war. Auf jeden Fall hätte dieser auffällige Umstand das Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen zu Rückfragen veranlassen müssen, da es kaum vorstellbar ist, dass in einer Großstadt wie Essen während eines halben Jahres des Nachts keinerlei Maßnahmen angefallen sein sollen, für die die Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters gegeben gewesen wäre. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Einschätzung im Jahre 2005, dass die Einrichtung eines nächtlicher richterlichen Eildienstes nicht erforderlich sei, auf nicht plausiblem Zahlenmaterial beruhte, bei dem unklar geblieben war, unter welcher Prämisse es durch die einzelnen Staatsanwaltschaften ermittelt worden war und welche konkreten Fälle von diesen tatsächlich erfasst worden waren, und das deshalb für die vorzunehmende Beurteilung eine erkennbar unzulängliche Grundlage darstellte. Bereits diese Vorgehensweise der Justizverwaltung wurde der Bedeutung des Richtervorbehalts in keiner Weise gerecht. Darüber hinaus sind von Seiten der Justizverwaltung, wie sich aus der Aussage des Zeugen K. ergeben hat, über die einmalige Datenerhebung im Jahre 2004 hinaus, keine weiteren Überprüfungen dahingehend vorgenommen worden, ob der bestehende richterliche Bereitschaftsdienst zur Wahrung des Richtervorbehaltes ausreicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die erstmals 2004 veröffentlicht worden ist, ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst einzurichten, sobald nächtliche Maßnahmen, für deren Anordnung der Richtervorbehalt gilt, nicht nur im Ausnahmefall anfallen. Angesichts dessen hätte durch die Justizverwaltung in regelmäßigen Abständen kontrolliert werden müssen, ob ein solcher Eildienst im Bezirk des Landgerichts Bielefeld erforderlich ist. Dies ist aber seit 2004 nicht geschehen, obwohl das damals verwendete Zahlenmaterial unzureichend und ergänzungsbedürftig war und aktuelles Zahlenmaterial jedenfalls in Bezug auf zur Nachtzeit angefallene Blutentnahmen unschwer über die Polizei oder die Staatsanwaltschaften hätte besorgt werden können. Eine einmalige Überprüfung im Jahre 2004 reichte angesichts der Bedeutung des Richtervorbehalts nicht aus und kommt seiner Missachtung gleich. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09 – (BeckRS 2009, 10313) ausgeführt hat, handelt es sich bei der Entwicklung der Rechtsprechung zum Richtervorbehalt nicht mehr um eine ganz junge Entwicklung. Vielmehr ist die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht dem Richtervorbehalt grundsätzlich beimisst, mindestens mit der Entscheidung vom 20.02.2001 (NJW 2001, 1121) deutlich geworden. Angesichts dessen kann der oben geschilderte, sich nunmehr bereits über mehrere Jahre erstreckende Umgang der Justizverwaltung mit dem Richtervorbehalt nicht nur als ein einmaliges Versagen in der Organisation der Justizverwaltung eingestuft werden, sondern ist als eine grobe Fehlbeurteilung und nicht mehr vertretbare Missachtung der Bedeutung des Richtervorbehalts anzusehen, die zu der schwerwiegenden Folge führte, dass die zur Wahrung des Richtervorbehaltes auf jeden Fall im Jahre 2007 objektiv erforderliche Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes unterblieb.

Insbesondere auch unter Berücksichtigung des besonderen Gewichts des verfassungsrechtlich angeordneten Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen führt dessen gröbliche Verletzung durch die Justizverwaltung zu einem Verwertungsverbot. Angesichts der sich über mehrere Jahre erstreckenden Untätigkeit der Justizverwaltung trotz Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des Richtervorbehalts und der Tatsache, dass ein richterlicher Eildienst zur Nachtzeit im Landgerichtsbezirk Bielefeld spätestens im Jahre 2006, wahrscheinlich aber bereits im Jahre 2005 hätte errichtet werden müssen – bis dahin wäre es der Justizverwaltung problemlos möglich gewesen, die erforderlichen Erhebungen durchzuführen und daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen – konnte auch nicht mehr von einem Verwertungsverbot abgesehen und statt dessen zunächst eine angemessen Übergangsfrist zur Einrichtung des erforderlichen nächtlichen Bereitschaftsdienstes abgewartet werden.

Durch die infolge des Verwertungsverbotes fehlerhafte Verwertung der bei der Zimmerdurchsuchung vorgefundenen Betäubungsmittel wird der Angeklagte auch beschwert, da der Besitz dieser Drogen bei der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt worden ist. (…)

OLG Hamm, Urteil vom 18.08.2009, Az: 3 Ss 298/08