Mit seiner Revision rügt der Angeklagte, dass das Landgericht das Ergebnis der ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe nicht hätte verwerten dürfen. Die Revision blieb erfolglos. Das OLG Karlsruhe sah zwar den Richtervorbehalt verletzt, kam aber nicht zu dem Ergebnis, dass daraus ein Beweisverwertungsverbot resultiert. Die Polizei hielt sich zur Anordnung der Blutentnahme nämlich aufgrund einer Dienstanweisung des Polizeipräsidiums für befugt. Diese lautete:

„Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfte bei folgenden typischen Eingriffssituationen in der Regel Gefahr im Verzug vorliegen und eine sofortige Maßnahme der Polizei zu jeder Tages- bzw. Nachtzeit gerechtfertigt sein: Blutentnahme zur Feststellung von Alkoholeinfluss bei Straßenverkehrsdelikten …“

Aus den Gründen:

Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Entnahme von Blutproben grundsätzlich und originär dem Richter und nur ausnahmsweise und subsidiär bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung der Staatsanwaltschaft und deren Ermittlungspersonen zu. Deshalb müssen die Strafverfolgungsbehörden, falls der Beschuldigte nicht in die Blutentnahme einwilligt, wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes vor Inanspruchnahme der ihnen ausnahmsweise zustehenden Eilanordnungskompetenz grundsätzlich und regelmäßig versuchen, eine Entscheidung des zuständigen Richters einzuholen (BVerfG NJW 2007, 1345 f.; siehe auch BVerfGE 103, 142 ff. 155) [BVerfG 20.02.2001 – 2 BvR 1444/00].

Auch muss im Falle der selbständigen Anordnung der Maßnahme die Gefährdung des Untersuchungserfolges von der Staatsanwaltschaft bzw. deren Ermittlungspersonen mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und zeitnah in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, wobei hiervon nur dann ausnahmsweise abgesehen werden kann, wenn die Dringlichkeit der Maßnahme evident ist (BVerfG a.a.O., OLG Karlsruhe StV 2005, 376 [OLG Karlsruhe 07.05.2004 – 2 Ws 77/04]; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., 2008, § 81a Fn. 25). Allerdings führt nicht jede ungerechtfertigte Inanspruchnahme der sich aus § 81a Abs. 2 StPO ergebenden Eilanordnungskompetenz und jeder Verstoß gegen die diesbezüglich bestehende Dokumentationspflicht zur Annahme eines Verbots der Verwertung des Ergebnisses der entnommenen Blutprobe.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Nichtbeachtung des sich aus Art. 19 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, § 81 a Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalts ein Verwertungsverbot hinsichtlich des Ergebnisses der entnommenen Blutprobe anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. hierzu BGH a.a.O.). So ist – ebenso wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen andere Erhebungsvorschriften – davon auszugehen, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist (BGH a.a.O.). Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung ist diese Frage vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGH a.a.O.).

Dabei ist zu beachten, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbots eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts – nämlich die Verpflichtung des Gerichts zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs, 2 StPO) – einschränkt und deshalb eine Ausnahme bedeutet, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGH a.a.O.). Gemessen an diesen Maßstäben ist – jenseits der gesetzlichen Regelung des § 136a Abs. 3 StPO – ein Verwertungsverbot dann anzunehmen, wenn einzelne Rechtsgüter durch objektiv willkürliche Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so schwerwiegend beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird (BGH a.a.O.; vgl. ferner BGHSt 31, 286 [BGH 10.03.1983 – 4 StR 3745/82]; 31, 304 ff. 348 [BGH 16.03.1983 – 2 StR 826/82]; 34, 39 [BGH 08.04.1986 – 1 StR 104/86]; 35, 32 ff., 34 ff. [BGH 06.08.1987 – 4 StR 333/87]; Senat StRR 2000, 242).

Des Weiteren sind Beweismittel dann ausnahmsweise unverwertbar, wenn ihrer Gewinnung schwerwiegende Rechtsverletzungen zugrunde liegen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind (BGH a.a.O.), Für den Fall ungerechtfertigter Inanspruchnahme einer bei Gefahr im Verzug gesetzlich eingeräumten Eilanordnungskompetenz durch die Staatsanwaltschaft und/oder deren Ermittlungspersonen ist ein Verbot der Verwertung der hierbei gewonnenen Ergebnisse und Erkenntnisse deshalb dann – und nur dann – anzunehmen, falls eine solche Gefahr im Verzug willkürlich angenommen und der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die den Richtervorbehalt begründende Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlbeurteilt wird {vgl. BVerfGE 113, 29 ff, 61; BVerfG NJW 2005, 1917 [BVerfG 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02] und NJW 2006, 2684, 2586; BVerfG, Beschluss vom , 12.08.2005 -2 BvR 1404/04; BGHSt 32, 68 ff., 70 [BGH 24.08.1983 – 3 StR 136/83]; 41, 30 ff [BGH 16.02.1995 – 4 StR 729/94]“ 34; 47, 362 ff., 368; 48, 240 ff., 248; zusammenfassend: BGH NJW 2007, 2269 ff.; Senat a.a.O.).

Von diesen allgemeinen Grundsätzen ausgehend, ist die Verurteilung des Angeklagten nicht zu beanstanden.

Allerdings teilt der Senat nicht die Ansicht der Strafkammer, dass PHK C. zur Anordnung der Entnahme der Blutprobe befugt war. Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges stand hier objektiv nicht zu befürchten, nachdem die beim Angeklagten zunächst durchgeführte Messung der Atemalkoholkonzentration einen Wert von 1,03 mg/l ergeben hatte, was – auch wenn eine genaue Umrechnung des Atemalkoholwerts in einen Blutalkoholwert nicht zulässig ist (BGH NZV 2001, 287 ff.) – auf eine erhebliche Blutalkoholkonzentration von etwa zwei Promille hindeutet.

Gerade bei höheren Alkoholisierungen, die etwa durch körperliche Ausfallerscheinungen oder – wie hier – mittels eines festgestellten Atemalkoholwerts ersichtlich sind, ist der mögliche Abbau in aller Regel als so gering einzustufen, dass durch die Einschaltung des Gerichts bedingte kurzfristige Verzögerungen mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können (ebenso Hanseatisches OLG Hamburg a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; Brandenburgisches OLG StRR 2009, 82; a.A. LG Braunschweig Ndspfl. 2008, 84 ff.; LG Heidelberg, Beschluss vom 19.06.2008, 1 Qs 41/08, abgedruckt bei […]; LG Cottbus, Beschluss vom 25.08.2008, 24 Qs 225108, abgedruckt bei […]; AG Tiergarten Blutalkohol 46, 322 – 2008 -).

Allein die allgemeine Befürchtung, aufgrund des körpereigenen Abbaus von Alkohol könne durch die mit Einschaltung des Richters möglicherweise einhergehende zeitliche Verzögerung die Ermittlung des konkreten Alkoholwertes erschwert werden, reicht zur Begründung einer Eilkompetenz nicht aus (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 28.09,2008, 83 Ss 69/08, abgedruckt bei […]; OLG Hamm a.a.O.). Hinzu kommt vorliegend, dass am 12.04.2008 – einem Samstag – zum Tatzeitpunkt gegen 17.10 Uhr der Bereitschaftsrichter des Amtsgerichts Y, aufgrund der zur Verfügung stehenden modernen Kommunikationsmittel sowie der Einrichtung eines auch mit Mobilfunktelefonen ausgestatteten staatsanwaltschaftlichen und gerichtlichen Bereitschaftsdienstes nach Sachlage fernmündlich zu erreichen gewesen wäre und damit aufgrund des einfach gelagerten Sachverhalts eine richterliche Entscheidung zeitnah hätte herbeigeführt werden können (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 f.; OLG Hamm a.a.O.; OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09, abgedruckt bei […]). (…)

Rechtsfehlerhaft war die angeordnete Blutentnahme auch deshalb, weil PHK C. entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die von ihm bejahte Eilkompetenz nicht aktenmäßig dokumentiert hat, denn nur eine solche – nicht durch eine nachträgliche dienstliche Stellungnahme ersetzbare Niederschrift versetzt einen Beschuldigten in den Stand, die Maßnahme zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen; damit erfüllt sie – teilweise – die sonst durch den Richtervorbehalt vermittelte präventive Funktion (BVerfG StRR 2008, 21).

Diese Verstöße führen vorliegend jedoch nicht zur Unverwertbarkeit des Ergebnisses der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe.

Ein Eingriff fern jeder Rechtsgrundlage lag nicht vor, weil die Strafprozessordnung in § 81 a Abs. 2 StPO eine Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungsbeamten ausdrücklich vorsieht, die Anordnung der Blutentnahme durch PHK C. mithin nicht schlechthin verboten war. Auch wenn dieser die Blutentnahme zu Unrecht angeordnet hat, ist sein Vorstoß nicht mit den von der Rechtsprechung insoweit angenommenen Fallgestaltungen vergleichbar, wie etwa der Durchführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsätze (BGHSt 36, 396 ff., 396 ff.) [BGH 29.03.1990 – 1 StR 22/90] oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbewussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten (BGHSt 34, 39 ff.), der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwischen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296 ff.) und der akustischen Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372 ff., 377 [BGH 15.01.1997 – StB 27/96] zu § 100c Abs. 1 StPO a.F.) oder in einem Krankenzimmer (BGHSt 50, 206 ff.). Einer solche Fallgestaltung ist der vorliegende Fall nicht hinreichend ähnlich.

Bei der gebotenen Abwägung des Einzelfalles ist zudem zu sehen, dass der Verletzung des Richtervorbehalts aus objektiver Sicht deshalb geringeres Gewicht beikommt, weil eine richterliche Anordnung in Anbetracht der klaren Ausgangslage vorliegend höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wäre (zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunkts vgl. BGH NJW 2007, 2269 ff.; Senat a.a.O.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Blutentnahme um einen verhältnismäßig geringen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Angeklagten handelt und diesem das erhebliche öffentliche Interesse an der Ahndung des vom Angeklagten begangenen Verkehrsdelikts gegenübersteht (OLG Köln a.a.O.; Hanseatisches OLG Hamburg a.a.O.). Auch die fehlende Dokumentation – diese führt für sich gesehen nicht zu einem Verwertungsverbot (BVerfG NJW 2008, 3053 ff.; Brandenburgisches OLG a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.,; OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09) – führt zu keiner anderen Bewertung.

Auch der Sonderfall einer schwerwiegenden Rechtsverletzung, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt ist, liegt nicht vor.

Zunächst ergeben sich aus den für den Senat allein maßgeblichen Feststellungen des angegriffenen Urteils keine Anhaltspunkte dafür, dass PHK C, Gefahr im Verzug bzw. eine Gefährdung des Untersuchungserfolges willkürlich angenommen haben und den Richtervorbehalt sowie die ihn treffende Dokumentationspflicht bewusst und gezielt umgangen bzw. willkürlich ignoriert haben könnte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass er sich zur Anordnung der Blutentnahme aufgrund der Dienstanweisung des Polizeipräsidiums (…) für befugt hielt, welche davon ausgeht, dass trotz der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Anordnung von Blutentnahmen zur Feststellung von Alkoholeinfluss bei Straßenverkehrsdelikten weiterhin grundsätzlich und regelmäßig vom Vorliegen von Gefahr im Verzug auszugehen und deshalb auch außerhalb der Zeit der Nichterreichbarkeit des richterlichen Bereitschaftsdienstes eine sofortige Anordnung der Polizei nach § 81a Abs. 2 StPO gerechtfertigt sei.

Auch wenn diese Dienstanweisung, welche nicht nur das Regel-Ausnahme-Verhältnis das § 81 a StPO ins Gegenteil verkehrt, sondern auch den Eindruck erweckt, der Ermittlungsbeamte könne auf die stets gebotene Prüfung des Einzelfalles verzichten, in ihrer Allgemeinheit der Rechtslage nicht entspricht und eine Anordnungskompetenz eines Polizeibeamten nicht zu begründen vermag, rechtfertigt sie trotz ihrer Rechtwidrigkeit nicht den Vorwurf, ein sich hierauf berufender Polizeibeamter habe willkürlich und/oder unter bewusster Umgehung das Richtervorbehalts gehandelt,

Auch die Dienstanweisung des Polizeipräsidiums (…) ist nicht unter grober Verkennung der Rechtslage ergangen. Die Frage, ob und in welchen Fällen bei Blutentnahmen zum Zwecke der Feststellung des Blutalkoholkonzentration eine Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden besteht, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Während die obergerichtliche Rechtsprechung zunehmend dazu neigt, eine solche allenfalls in Ausnahmefällen anzunehmen (vgl. OLG Köln a.a.O., OLG Hamm NJW 2009, 242 ff,; Hanseatisches OLG Hamburg a.a.O.; krit. zur Relevanz sog. Schwellenwerte: Fikenscher NStZ 2009, 124 ff.), wurde bislang vor allem von Instanzgerichten die Ansicht vertreten, bei Verdacht einer Trunkenheitsfahrt bestehe generell eine polizeiliche Anordnungskompetenz, weil jede zeitliche Verzögerung bis zur Blutentnahme au Unsicherheiten bis hin zur Unmöglichkeit führen könne, zuverlässige Blutalkoholkonzentrationswerte zu bestimmen (LG Hamburg NZV 2008, 213; LG Braunschweig NdsRpfl. 2008, 84 ff.; LG Heidelberg a.a.O., LG Cottbus a.a.O.; AG Tiergarten a.a.O.).

Nachdem die in der Dienstanweisung des Polizeipräsidiums (…) enthaltene Annahme einer grundsätzlichen und regelmäßigen Eilzuständigkeit der Polizeibehörden bei Blutentnahmen zum Zwecke der Feststellung der Alkoholkonzentration bei Straßenverkehrsdelikten damit zwar im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut des § 81 a Abs. 2 StPO und den hierzu ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts steht, der in der Dienstanweisung eingenommene Rechtsstandpunkt bislang aber zumindest auch von Instanzgerichten vertreten wurde, ist sie nicht unter grober Fehlbeurteilung der Rechtslage ergangen. Die in der Dienstanweisung vertretene Rechtsauffassung war zum Zeitpunkt ihres Erlasses zumindest vertretbar, so dass sie – jedenfalls bis zur nunmehrigen Entscheidung des Senats – keine grobe Verkennung der Rechtslage im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darstellt (ebenso unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüfend: Brandenburgisches OLG a.a.O.).

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.06.2009, Az: 1 Ss 183/08