Nach einer Drogenfahrt verurteilte das AG Tiergarten den Betroffenen wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen § 24a StVG zu einer Geldbuße von 275 Euro und einem Monat Fahrverbot. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, die sich gegen die Verwertung der von der Polizei angeordneten Blutprobe richtete, hatte beim Kammergericht keinen Erfolg.
Zwar habe der Beamte in Kenntnis des geltenden Richtervorbehaltes, entsprechend einer Weisung seines Dienstvorgesetzten seine eigene Kompetenz fehlerhaft angenommen, ein Beweisverwertungsverbot folge daraus aber nicht. Die Anordnung der Blutentnahme durch den Beamten beruhe auf einer unzureichenden Kenntnis seiner Pflichten, nicht auf Willkür und darüber hinaus wiege der Anspruch des Betroffenen auf Beachtung von Formvorschriften (!) gegenüber demjenigen der Öffentlichkeit an der Erforschung der Wahrheit eines die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Verhaltens weniger schwer. Der Beamte sei auch nicht verpflichtet, die seiner Entscheidung zugrunde liegende Einschätzung der Gefahrenlage einer fortwährenden Prüfung zu unterziehen. Hier dauerte es vom Anhalten über den Drogenvortest bis zur Blutentnahme gute zwei Stunden. Bei unvorhergesehenen Verzögerungen der angeordneten Untersuchung müsse sich der Beamte nicht erneut um eine richterliche Entscheidung bemühen, er hat diese ja schließlich bereits getroffen.
Aus den Gründen:
Zutreffend ist, dass die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe nach § 81a Abs. 2 StPO dem Richter vorbehalten ist und nur bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch diejenige der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen ersetzt werden kann. Die Ermittlungsbeamten müssen daher regelmäßig versuchen, eine richterliche Entscheidung zu erlangen, es sei denn, dass selbst die mit diesen Versuchen verbundene Verzögerung den Erfolg der beabsichtigten Beweiserhebung vereiteln könnte. Sollte es ihnen innerhalb einer nach den jeweiligen Gegebenheiten vertretbaren Zeitspanne nicht gelingen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, und der Verlust des Beweismittels drohen, sind die Umstände, die sie veranlasst haben, die erforderliche Anordnung entsprechend § 81 a Abs. 2 StPO selbst zu treffen, zu dokumentieren. Denn die Einschätzung der Gefahrenlage unterliegt der vollständigen gerichtlichen Überprüfung [vgl. OLG Hamm StRR 2009, 262; OLG Dresden, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 1 Ss 90/09 – bei juris]. Ein allgemeiner Hinweis auf die Unmöglichkeit, eine richterliche Anordnung zu erreichen, oder die abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau von Alkohol oder Betäubungsmitteln der Nachweis der Tatbegehung vereitelt werden könnte, genügen nicht. Die der nichtrichterlichen Anordnung zugrunde liegende Gefährdungslage muss sich vielmehr auf konkrete, den Einzelfall betreffende Tatsachen stützen, es sei denn, der Beweismittelverlust liegt auf der Hand [vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 26. Oktober 2009 – 1 Ss OWi 92/09 (129/09) – bei juris; OLG Hamm NJW 2009, 242].
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist dabei derjenige, zu dem die Entnahme der Blutprobe für erforderlich gehalten wird. Die Ermittlungsbeamten haben daher zwischen der zeitlichen Verzögerung, die das Herbeiführen einer richterlichen Entscheidung zur Folge hat, und dem damit verbundenen Risiko des Beweismittelverlustes abzuwägen, wobei zu berücksichtigen ist, dass nicht in jedem Fall eine Aktenvorlage bei dem Richter erforderlich ist, sondern in einfach gelagerten Fällen auch die mündliche Information ausreichen kann. Da in aller Regel die vorzunehmende Untersuchungshandlung nicht am Tatort erfolgt, sondern der Betroffene zum Ort der Untersuchung gebracht werden muss, bietet die hierfür erforderliche Zeitspanne hinreichend Gelegenheit, sich um eine richterliche Entscheidung zu bemühen bzw. abzuklären, mit welchem zeitlichen Aufwand hierfür zu rechnen ist.
Ist der Ermittlungsbeamte zu der Überzeugung gelangt, dass nur seine eigene Anordnung nach § 81a StPO den drohenden Verlust des Beweismittels verhindern kann, und hat er diese getroffen, ist seine Entscheidung endgültig und deckt alle zur Durchführung der angeordneten Maßnahme erforderlichen Handlungen ab. Der Ermittlungsbeamte ist nicht verpflichtet, die seiner Entscheidung zugrunde liegende Einschätzung der Gefahrenlage einer fortwährenden Prüfung zu unterziehen und muss sich bei unvorhergesehenen Verzögerungen der von ihm angeordneten Untersuchung auch nicht erneut um eine richterliche Entscheidung bemühen.
Diesen Anforderungen wird die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe bei dem Betroffenen durch den Zeugen L. nicht gerecht. Er wusste um das Erfordernis einer richterlichen Entscheidung, hat sich jedoch um diese nicht bemüht, sondern ist, nachdem er bei dem Betroffenen drogentypische Auffälligkeiten bemerkt hatte und der durchgeführte Urinschnelltest positiv verlaufen war, entsprechend der seinerzeit maßgeblichen Weisung seines Dienstvorgesetzten von seiner eigenen Eilkompetenz ausgegangen.
Obwohl dieses Verhalten einen Verstoß gegen die Vorschriften zur Erhebung und Sicherung von Beweisen darstellt, folgt daraus nicht zwangsläufig auch ein Verbot, die Ergebnisse der Beweiserhebung zu verwerten. Abgesehen davon, dass ein dahingehender allgemeiner Grundsatz dem Strafprozessrecht fremd ist, kommt es hierfür nicht nur auf die Art des verletzten Gebotes, das Gewicht des Verstoßes und die Abwägung der widerstreitenden Interessen an, sondern entscheidend ist, ob der Polizeibeamte die Voraussetzungen von Gefahr im Verzuge willkürlich angenommen und den Richtervorbehalt bewusst missachtet oder umgangen hat [vgl. BVerfG NJW 2008, 3053 (3054) m.w.N.; BGH NJW 2007, 2269; OLG Hamburg NZV 2008, 362; OLG Köln DAR 2008, 710; Senat NJW 2009, 3527 bei juris].
Hierfür fehlt vorliegend jeglicher Anhalt. Weder die Urteilsausführungen noch die mit der Verfahrensrüge vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen die Annahme von Willkür oder einer bewussten Umgehung bzw. Missachtung der richterlichen Anordnungskompetenz. Zwar war dem Zeugen L. die Vorrangigkeit einer richterlichen Entscheidung bewusst, er hat sich jedoch an die seinerzeit gültige Weisung seines Dienstvorgesetzen gehalten und nach positivem Befund des freiwillig vollzogenen Drogenvortestes Gefahr im Verzug angenommen. Dies stand zwar in Widerspruch zu einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, einzelne Gerichte vertraten jedoch auch seinerzeit noch die Ansicht, dass bei Verdacht einer Teilnahme am Straßenverkehr unter Drogeneinfluss die Entnahme einer Blutprobe besonders dringend sei, weil jede zeitliche Verzögerung zu einem Verlust des Beweismittels führen könnte [vgl. LG Hamburg NZV 2008, 213; so auch AG Tiergarten in Berlin Blutalkohol 45, 322]. Die Annahme des Zeugen L., die erforderliche Anordnung nach § 81a Abs. 2 StPO selbst treffen zu können, beruhte daher maßgeblich auf einer unzureichenden Kenntnis seiner Pflichten, die angesichts der uneinheitlichen Beurteilung der Rechtslage zur damaligen Zeit nicht als willkürlich angesehen werden kann [vgl. Senat a.a.O.].
Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es für die straf- bzw. ordnungsrechtliche Verfolgung entscheidend darauf ankommt, in welchem Umfang das Blut des Betroffenen mit Alkohol und/oder Drogen angereichert ist, und es bei THC keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse gibt, die eine Rückrechnung erlauben [vgl. Krause HRRS 2005, 138, 149]. Da allein der Nachweis von Betäubungsmitteln im Blut nicht ohne weiteres die Verfolgung einer vorangegangenen Teilnahme am Straßenverkehr rechtfertigt, sondern nur, wenn die von der Grenzwertkommission empfohlenen Mindestwerte überschritten worden sind, ist die Annahme naheliegend, dass sich wegen des bekannt schnellen Abbaus von THC im Blut nicht ausschließen lässt, dass eine längere Zeitspanne zwischen der Teilnahme am Straßenverkehr und der nachfolgenden Blutentnahme den Nachweis ordnungswidrigen oder strafbaren Verhaltens vereiteln kann.
Ferner wiegt der sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebende Anspruch des Betroffenen auf Beachtung von Formvorschriften gegenüber demjenigen der Öffentlichkeit an der Erforschung der Wahrheit eines die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Verhaltens weniger schwer, zumal bei der festgestellten Sachlage eine richterliche Anordnung sicher zu erwarten gewesen wäre [vgl. Senat a.a.O.]. Keine andere Beurteilung rechtfertigt schließlich der Umstand, dass von der Gestellung des Betroffenen bis zur Entnahme der Blutprobe fast zwei Stunden vergingen. Da die Eilanordnung des Ermittlungsbeamten die richterliche Entscheidung ersetzt, besteht keine Notwendigkeit, sich um letztere weiterhin zu bemühen, sollte sich das Verfahren durch unvorhergesehene Umstände verzögern. (…)
KG, Beschluss vom 30.12.2009, Az: 3 Ws (B) 543/09, 2 Ss 312/09 – 3 Ws (B) 543/09